¿Cómo Exxon ganó un arbitaje de 1.600 millones US$ al gobierno de Venezuela? / José I. Hernández

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Earns ExxonMobil

El 9 de octubre de 2014 un Tribunal de Arbitraje del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones  (CIADI) condenó a Venezuela por la expropiación que sufrió la empresa Exxon en el marco de la reciente política de nacionalizaciones.

1. El origen del conflicto. Como muchas otras empresas, Exxon participa en el sector de hidrocarburos a través de convenios celebrados al amparo del artículo 5 de la Ley Orgánica que Reserva al Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos. Esos convenios fueron celebrados en el marco de la “apertura petrolera”.

A pesar de que todo el sector petrolero estaba reservado al Estado, ese artículo permitía que bajo ciertas condiciones las empresas privadas participaran, conjuntamente con el Gobierno, en actividades de exploración y explotación.

En 2006, sin embargo, el Gobierno consideró que esos contratos debían ser terminados, pues las empresas privadas solo podían participar como accionistas minoritarios en empresas mixtas.

Con este propósito, y entre otras medidas, fue dictado el DecretoLey de Migración a Empresas Mixtas de los Convenios de Asociación de la Faja Petrolífera del Orinoco, de 2007. En ese Decreto-Ley se ordenó que las empresas que participaban en convenios de asociación en la Faja debían migrar al esquema de empresas mixtas. Si las empresas no llegaban a un acuerdo, el Estado “asumiría” esas actividades.

En pocas palabras: las empresas que no accedieran a crear una empresa mixta serían expropiadas.

Eso fue lo que pasó: como Exxon no logró un acuerdo, el Gobierno venezolano expropió los activos de esa empresa vinculados a la explotación petrolera en la Faja.

Tal expropiación o nacionalización fue la que dio origen al arbitraje internacional de inversiones.

2. Las defensas de Exxon. Frente a esa expropiación, y además, frente a otras medidas restrictivas adoptadas por el Estado venezolano, Exxon emprendió dos acciones en el plano internacional.

Por un lado, alegando la violación del contrato que había suscrito con el Gobierno venezolano para realizar las actividades en la Faja, intentó un arbitraje en la Cámara Internacional de Comercio. En 2011 el Tribunal arbitral constituido a tales efectos decidió que el Gobierno venezolano violó el contrato. En consecuencia, acordó una indemnización de 907 millones de dólares. El reclamo original era por una cifra cercana a los 7 mil millones de dólares.

Sin embargo, como Exxon había obtenido algunas medidas judiciales para congelar ciertos fondos del Gobierno venezolano en el marco de ese arbitraje, y tenía además ciertas deudas con el Gobierno, Venezuela anunció que terminaría pagando 255 millones de dólares.

En paralelo, Exxon intentó una solicitud de arbitraje ante el CIADI, ahora, alegando la violación del Tratado Bilateral de Inversiones (BIT) suscrito entre Venezuela y Holanda. Esa violación se fundamentó no solo en la expropiación, sino en otras medidas tributarias adoptadas por el Estado.

Fue en ese arbitraje que el Tribunal dictó la decisión que estamos comentando.

3. Lo que decidió el Tribunal. El Tribunal de Arbitraje del CIADI decidió que Venezuela había expropiado la inversión de Exxon, y que en consecuencia, debía ser otorgada una indemnización bajo los términos del TBI.

Para tales efectos, el Tribunal utilizó el método conocido como “flujo de caja descontado”. Básicamente, ese método permite determinar cuál es el valor de los activos expropiados cuando éstos son empleados para realizar una actividad económica. El método trata de aproximarse, así, al valor de mercado.

En otra de las inversiones de Exxon –La Ceiba– no se aplicó ese método, pues se trataba de una inversión en proyecto. Allí el Tribunal precisó simplemente el valor de la inversión.

Luego de complejos cálculos (que consideraron, entre otros elementos, el volumen esperado de producción y el precio esperado del petróleo), el Tribunal concluyó que el Estado venezolano debe pagar aproximadamente 1.600 millones de dólares, deduciendo los pagos que pueda haber realizado por el previo reclamo en la Cámara Internacional de Comercio.

Ese monto es bastante inferior al monto que podía esperarse. Sin embargo, la experiencia en el arbitraje internacional de inversiones demuestra la cautela con la cual proceden los Tribunales al determinar el valor de los activos expropiados, en especial, cuando se trata de activos sujetos a la explotación de actividades económicas.

Créditos para: http://prodavinci.com/blogs/como-exxon-gano-un-arbitaje-de-1-600-millones-us-al-gobierno-de-venezuela-por-jose-i-hernandez/

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